Vamos começar este texto com uma pergunta simples e direta. No entanto, para respondê-la, é importante que você saiba, desde já, que estamos falando sobre incorporação imobiliária.
Como funciona?
O incorporador e/ou construtor adquire um terreno onde edificará uma obra em unidades autônomas para vender a presentes e futuros compradores. Até aí, tudo certo. Mas, é exatamente neste ponto que surge uma dúvida comum quando se tenta compreender o que é patrimônio de afetação.
O que é patrimônio de afetação?
Patrimônio de afetação é um instituto criado pela Lei 10.931/04 que consiste na separação do terreno, direitos e deveres a ele vinculados, do patrimônio particular do incorporador, possuindo o instituto natureza jurídica de direito real. Vejamos o que diz a Lei 4.591/64 (lei que recebeu os artigos introduzidos pela Lei 10.931/04):
Art. 31 – A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
Para que serve o patrimônio de afetação?
A princípio, ele serve para proteger a aquisição dos futuros compradores, aumentando a segurança jurídica do negócio.
Com a constituição do patrimônio de afetação, forma-se um patrimônio próprio e independente, destinado exclusivamente ao objetivo específico que é a realização daquela obra. Lembrando que esse patrimônio constituído responde por todos os direitos e obrigações provenientes da edificação, como, por exemplo, obrigações fiscais, pagamento de fornecedores de materiais e serviços.
Então, em sendo assim, essa proteção ao adquirente pode ser relativizada? Sim, é isso mesmo, pois se houver dívidas com fornecedores da obra, caberá aqui a hipótese de hipoteca de bens desse patrimônio de afetação, que, em última análise, poderá ser a hipoteca de unidades para garantir, por exemplo, a entrega de cimento para a obra.
Logo, havendo credores oriundos de necessidades da obra, estes terão preferência em relação aos direitos dos adquirentes.
Crédito anterior à constituição do patrimônio de afetação
E se o crédito é anterior à constituição do patrimônio de afetação? Quer um exemplo? O incorporador compra o terreno e não paga como combinado. Surge o credor, dono do terreno, que quer receber.
Nesse caso, esse credor não poderá impedir a constituição do patrimônio de afetação, pois a própria construção em si já é a garantia do pagamento, mas se fará presente na relação jurídica estabelecida entre todos os envolvidos, como credor preferencial do patrimônio de afetação criado.
Isso quer dizer que o patrimônio de afetação já pode “nascer devendo”?
Sim, estamos falando de uma eventual hipoteca anterior à constituição do patrimônio de afetação.
Mas há um porém. Nesse caso, para que o patrimônio de afetação garanta créditos anteriores à sua constituição, é necessário que a garantia real consubstanciada em direitos e deveres provenientes daquele empreendimento (no nosso exemplo, a hipoteca) seja levada a registro na matrícula do terreno.
Interessante, não? E olhe que estamos apenas na superfície desse tema que tem inúmeros desdobramentos de operacionalização, como regime de tributação específico e a possibilidade de responsabilização com o patrimônio pessoal do incorporador. Sim, essa possibilidade existe, mesmo havendo um patrimônio de afetação criado, mas isso é assunto para outro momento.
Informações importantes
1. Para operacionalizar toda essa dinâmica, é imprescindível que o patrimônio de afetação tenha contabilidade própria e que unidades do empreendimento sejam vendidas para gerar receita para sustentar esse patrimônio específico.
2. Há duas formas de se instituir o patrimônio de afetação:
- Por simples averbação de termo do incorporador e pelos adquirentes do terreno (que não necessariamente será o incorporador).
- Por constituição e existência desse mesmo termo já no memorial de incorporação, não sendo, nesse caso, um documento separado, podendo ser apenas um parágrafo.
Trata-se de um tema complexo e extenso, mas que em breves linhas tentamos clarear um pouco a compreensão de parte da dinâmica que envolve este instituto.
Por isso, se você está enfrentando um problema relacionado à incorporação imobiliária, não hesite em procurar nosso escritório especializado em direito imobiliário para auxiliá-lo. Nós podemos fazer toda a diferença na hora de garantir seus direitos e evitar prejuízos financeiros e emocionais. Entre em contato conosco e agende uma consulta.
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